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北京大學(xué)法學(xué)院教授

最近，徐州豐縣事件引發(fā)了全社會對于拐賣婦女問題的關(guān)注。其中，與法律有關(guān)的，就是相關(guān)犯罪行為的刑罰輕重問題。

按照刑法第240條規(guī)定，拐賣婦女罪，處五年以上十年以下，情節(jié)嚴重的，最高刑可以到死刑。這算是重刑配置了。與之相比，收買被拐賣婦女罪，也就是通常所說的“買媳婦”的行為，處罰則明顯為輕。刑法第241條第1款規(guī)定，“

收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

關(guān)心這一問題的公眾、學(xué)者，很多都認為收買被拐賣的婦女罪（以下簡稱“收買被拐婦女罪”）的法定刑太輕了，不利于打擊拐賣婦女犯罪，甚至對比其他罪名的刑罰設(shè)置，提出“買一個婦女，最高才3年，而買幾只鸚鵡，就能判到5年”。在這種強烈的對比下，呼吁修改刑法，大幅提升買方法定刑的聲音，已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)上形成一股浪潮。

在表明個人觀點之前，先要聲明一個基本立場：拐賣以及收買被拐賣的婦女兒童，在任何國家和社會的道德觀念層面和法律制度層面，都是不應(yīng)被允許和正當(dāng)化的。我當(dāng)然對這種行為深惡痛絕，也贊成現(xiàn)行刑法對于買賣行為的雙向犯罪化。

接下來所說的，是在上述立場的基礎(chǔ)之上展開的討論。即關(guān)于收買被拐賣婦女即俗稱的“買媳婦”的行為，刑法第241條第1款設(shè)置了最高3年法定刑，是否過低？應(yīng)如何評價？

因為主張?zhí)岣叻ǘㄐ痰挠^點，而不同意本文的討論結(jié)果，那都是正常的學(xué)術(shù)分歧。但如果就此推導(dǎo)出本人不關(guān)心被拐賣婦女的命運、反對打擊拐賣婦女犯罪等等之類的結(jié)論，那我就只能建議，最好你看到這里就停下來。每個人都困在自己的盲山里，按照脫口秀演員楊笠的說法，“那也是沒有辦法的事情”。

先來看看現(xiàn)行刑法條文中關(guān)于“買媳婦”的刑罰配置。

刑法第241條不只有第1款，它總共包括了6款?，F(xiàn)全部列出如下：

收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

收買被拐賣的婦女，強行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條的規(guī)定定罪處罰。

收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。

例如，第2款規(guī)定，收買婦女后強行發(fā)生性關(guān)系的，按強奸罪論處，而強奸罪最高刑可以到死刑；第3款規(guī)定，收買婦女后拘禁或者傷害的，按非法拘禁罪或傷害罪論處，兩罪最高刑分別可以到15年和死刑。第4款規(guī)定，構(gòu)成強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)與收買被拐賣婦女罪數(shù)罪并罰，而非擇一重論處。第5款規(guī)定，收買后又出賣的，按拐賣婦女罪論，最高刑可以到死刑。

綜合全部條款，可以得出這樣的結(jié)論：

收買被拐婦女罪的收買行為本身，的確只有最高3年的基本刑，但是，收買之后極高概率甚至是必然伴隨實施的各種行為，都是法定刑極高的重罪。因此，如果全面地評價，收買被拐賣婦女的行為，不能僅僅著眼于第241條第1款本身，片面地評價成一個輕罪，而要結(jié)合第241條的全部條款綜合評價成一個重罪。

以上就是我的基本觀點。接下來，我回應(yīng)下一些爭議性的意見。

羅翔教授認為：

拐賣婦女、兒童罪與收買婦女、兒童罪這一對共同對向犯很特殊，對向雙方的刑罰相差懸殊，到了與共同對向犯的法理不兼容的地步。在刑法中，共同對向犯的刑罰基本相當(dāng)。罪名相同的共同對向犯，如非法買賣槍支罪，買賣雙方自然同罪同罰。罪名不同的共同對向犯，刑罰也相差無幾，比如購買假幣罪和出售假幣罪，刑罰完全一樣。只有拐賣婦女、兒童罪與收買婦女、兒童罪這一對共同對向犯很特殊，對向雙方的刑罰相差懸殊，到了與共同對向犯的法理不兼容的地步。當(dāng)前法律對于買人的制裁力度甚至比買動物還要來得輕緩。這樣一來，不免有“人不如猴、人不如鳥、人不如物”的意味，無論如何都會讓人對法律的公正性產(chǎn)生懷疑。

彭雅麗博士提出：

刑罰輕重往往是罪質(zhì)輕重的標志，民眾將收買婦女的行為與買鸚鵡對比是有合理性的。收買作為手段行為，本身也應(yīng)當(dāng)按其應(yīng)有的罪質(zhì)水平設(shè)置刑罰，而不能說“拐賣婦女”一定會有其他結(jié)果，考慮到其他結(jié)果已經(jīng)很重，所以就可以減輕“拐賣婦女”的刑罰。

首先，關(guān)于對向犯問題。刑法上的對向犯，本來就有處罰買方和不處罰買方兩種情形。因此評價收買被拐婦女的行為，不能僅僅與拐賣行為相比，還要與那些刑法根本就不處罰的其他買方行為——如購買發(fā)票、購買毒品（自用）——相比，顯然立法者是給予收買婦女以犯罪化的嚴懲。即使從共同對向犯內(nèi)部來看，買方與賣方的刑罰也不存在必然相同的規(guī)律。有些相同的情形是由于，買賣雙方的作用相當(dāng)，都是促成了一個不得在社會上出現(xiàn)的違禁品在社會上流傳，如買賣槍支和買賣假幣，但買賣婦女的犯罪對象和法益內(nèi)容顯然不屬于這種情況，因此不能簡單類比。

其次，如上文所說，如果僅僅是著眼于第241條第1款本身，那可能會有與賣方相比，“對向雙方的刑罰相差懸殊”的印象，但是，如果全面考慮第241條的所有條款，就會將整個收買行為綜合評價為一個重罪。之所以做出這樣的綜合評價，主要是基于以下的原因。

收買被拐婦女罪，有其獨特的罪質(zhì)，不能簡單地與其他買賣類犯罪對比。例如，常被人拿來舉例的刑法第341條，“非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，也就是被通俗地對比成“買一個女的才判3年，買一只鸚鵡就能判5年”。

這兩個罪看起來都有懲罰購買行為，但是購買的意義是不同的。

對購買鸚鵡者而言，不是要把鸚鵡拿來當(dāng)媳婦、生孩子的，而是當(dāng)作一種寵物飼養(yǎng)和觀賞。這里面基本上不包括對動物本身的利益損害，更不存在像對人的性、身體、自由等個人基本法益的那樣的損害。在購買行為之后，并沒有什么其他更重的犯罪在等著行為人，所有的評價都體現(xiàn)在購買行為之中了。這是這個罪的罪質(zhì)。

但是，收買被拐婦女罪，是要懲罰什么、保護什么呢？

買方是為了“買媳婦”，既然是買媳婦，就必然是追求與被拐女發(fā)生性關(guān)系，因此買方必然會觸發(fā)強奸罪；退一步，即使短期內(nèi)因為各種原因，如男方精神病、殘疾、年幼、不能人事等，不能發(fā)生性關(guān)系，但是對于反抗的女性來說，也幾乎必然地要面臨著被剝奪自由、被毆打侮辱的命運，因此買方也必然會觸發(fā)非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等。

整體評價來說，違背女性意愿的“買媳婦”行為，幾乎是天然地內(nèi)含了強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的內(nèi)容。沒有這些重罪內(nèi)容的“買媳婦”，幾乎無法想象。在這個意義上，我認為，收買被拐婦女罪，甚至可以被評價為是強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯。

中國刑法總則的獨特規(guī)定，即第22條的預(yù)備犯，是“為了犯罪，準備工具、制造條件”。在以往的理論研究和司法實踐中幾乎處于被漠視的死角。行為人為了實施之后的強奸，以及壓制對方反抗而實施傷害、拘禁等行為，不都是必須要以與人販子交易，將該女性購買到手為前提條件嗎？因此，這個與人販子交易的“收買”行為，實質(zhì)上就是后續(xù)重罪的預(yù)備犯。

預(yù)備犯在我國刑法中的境遇本來是名存實亡的。因為刑法各個罪名幾乎均不處罰預(yù)備犯，無論是在立法上還是司法實踐中。在這種情況下，將收買被拐女的行為單獨定罪，無論行為人是否實施后續(xù)的重罪行為，這難道不是已經(jīng)體現(xiàn)出對收買行為的提前懲罰和從重打擊嗎？

如果不同意我的解釋，而是完全剝離后續(xù)的重罪內(nèi)容，那么就收買行為本身來獨立評價，還能剩下什么呢？

人作為目的的尊嚴？人身的商品化？女性的物化？恕我直言，如果完全脫離開收買之后對女性的身心傷害，僅僅是一個金錢交易行為本身，難以體現(xiàn)出對這些價值的蔑視。因為在現(xiàn)代社會中，在一種按勞取酬的交易環(huán)境中，無論男女，出賣自己的腦力和身體的現(xiàn)象比比皆是。即使在合法婚戀的場合，大到權(quán)貴聯(lián)姻的商業(yè)利益，小到丈母娘要的彩禮錢，都脫離不開金錢交易。就算是上個非常勿擾或世紀佳緣的征友節(jié)目，哪怕是線下的媒婆，也要給介紹人費用。如果不考慮實際傷害，只考慮人的尊嚴不能被物化，只要關(guān)乎人身的商品交易就應(yīng)當(dāng)定罪，那至少賣淫嫖娼都應(yīng)當(dāng)犯罪化，而不僅僅是違法了。

相信立刻會有人反對說，那不一樣，賣淫女是自愿的，但是被拐賣的女性都是被強迫的！

好，我就從兩個方面來回答這個問題。

一方面，設(shè)想一下那個場景，人販子帶著一個被強迫狀態(tài)下的、隨時被其拳打腳踢的被拐女，來到某個村落，問有沒有人買媳婦。現(xiàn)在作為村民的你，有兩種選擇：一種是不買，任由這個女性繼續(xù)留在人販子處遭受折磨，另一種是像《被解救的姜戈》中的舒爾茨醫(yī)生那樣，從奴隸販子手中買下姜戈，讓姜戈跟在自己身邊，暫時脫離被囚禁和折磨的處境。你覺得哪一種行為更具有罪惡感呢？

當(dāng)然，如果接下來舒爾茨醫(yī)生虐待折磨姜戈，那自然有后面的重罪在等著他。但是，就像有人在市場上買下被捕捉的動物后放生，如果買方付出了金錢，從人販子處解救了女性，甚至包含著后續(xù)又遵從女性意愿給她自由的可能性，無論后續(xù)可能性是否實現(xiàn)，至此，在法律上已經(jīng)完成了一個收買行為，僅就買方與人販子之間的這一交易收買行為本身來評價，他實際上是通過花錢將被拐婦女從被人販子控制和折磨的狀態(tài)中，暫時解脫出來（后續(xù)如實施重罪會自然會再懲罰）。這種行為本身，難道把它定罪了還不夠，還有必要提高更重的懲罰嗎？

這里特別提醒讀者的是，所謂的交易，不是買方在與那個被強迫的被拐女性之間進行金錢交易，而是買方與人販子之間的交易。被拐女性的被強迫的意志自由，并不是在這個環(huán)節(jié)上面因交易行為而直接受損害的。

因為她根本不是在“繼續(xù)跟隨人販子”與“給買方當(dāng)媳婦”這兩個選項之間被迫做選擇，而是從一開始被人販子拐賣這個起點上就被強迫了。這也是為什么對拐賣婦女的行為嚴厲打擊、設(shè)置重刑的原因，也是為什么要區(qū)分拐賣行為與收買行為之刑度的意義。

另一方面，毋庸諱言的是，現(xiàn)實生活中，女性自愿離開之前生活的更加貧苦的地區(qū)，通過人販子（介紹人？）嫁到買方家里的情形，也并不在少數(shù)。

近年來有大量東南亞國家女性就以這種方式成為中國媳婦。中國很多農(nóng)村地區(qū)男多女少、難以娶親，生活貧困但是又強于更加貧困的越南、老撾、緬甸等國，于是雙方合意，中間經(jīng)過人販子（介紹人？）的聯(lián)系，形成了非法的跨國婚姻買賣市場。據(jù)媒體報道，在河南的不少農(nóng)村，一個村莊的媳婦甚至來自于好幾個國家，比如越南、烏克蘭、緬甸甚至非洲的一些國家，其中尤其以越南的相對較多。

對這種在民事上非法評價的婚姻，在刑法上應(yīng)當(dāng)如何評價？這里面存在一個模糊地帶，就是婦女意志在其中的因素。如果認為，拐賣婦女罪是人身犯罪，個人意愿是第一位的法益，那么，在女性自愿非強迫的情況下，就會得出排除犯罪的結(jié)論。相反，如果堅持這里的法益，是高于個人意愿的某種“人格尊嚴”“人身不能買賣”“女性不能被物化”的觀念，那么，就會得出無論女性同意與否，都應(yīng)當(dāng)禁止人口買賣。

但無論如何，即使從最基本的正義感出發(fā)，在女性自愿的情況下，總是要與非自愿的情形區(qū)分開來。刑法第241條第1款設(shè)置的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，相對于一個高刑期的重罪設(shè)置來說，就可以為這種爭議和模糊地帶留下低刑期的處理空間，各地自己把握政策也能便于施行。

桑本謙教授提出，

“既然買了之后更嚴重的犯罪必然發(fā)生，或大概率發(fā)生，那為什么不把嚴懲提前？非要等到生米煮成熟飯之后才動真格的嗎？為什么不把嚴懲安置在一個界限分明的時段，而是非安排等到界限模糊才下狠手？”

首先，如果把重刑提前設(shè)置在收買行為階段，難以妥當(dāng)處理雖少見但也存在的善意收買者。他同樣完成了一個交易的收買行為，后續(xù)卻未實施任何重罪，只有在輕刑區(qū)間內(nèi)才有減輕到免罰出罪的可能，如果設(shè)成重罪，可能就很難降下來了。

其次，這個說法，與另外一種流行的論調(diào)“沒有買賣就沒有殺害”，本質(zhì)上是一樣的。它們都是認為，刑罰的威懾一定能在這里面能起到特別大的作用，因此為什么不從源頭嚴厲打擊，徹底治理呢。

但是客觀上來說，刑法真沒這么大能力。

“打擊越是嚴厲，潛在的犯罪分子就越害怕，最好設(shè)置成死刑，那就天下太平了?！鼻也徽f這想法本身就是殺雞儆猴的把人當(dāng)做工具的思路，就說這種對嚴刑峻法的依賴和迷戀，憤怒一上頭，也全然不管若重刑主義果真如此有效，天底下早就沒有殺人強奸、貪污賄賂了。

刑罰的威懾，從一般預(yù)防來說，當(dāng)然是有一定效果，但確實沒有那么大的效果。殺人強奸、貪污賄賂都掛著死刑，但是一樣前仆后繼，未見減少。倘若依靠重刑就能解決各種社會問題，那社會治理簡直不要太容易了。

經(jīng)濟分析的思路，往往會把所有的犯罪人都預(yù)設(shè)為足夠敏感的理性人，不僅是否構(gòu)成犯罪，而且是否重刑，也都能顯著地影響到他們的行為選擇。

但是，且不要說具體的個人，就是不同的犯罪類型，對刑罰刺激的敏感度也有很大的差別。因為他在做是否犯罪的選擇時，與眼前的犯罪利益做比較的，不僅是紙面上的刑罰輕重，更重要的是實際被處罰的概率（后面會講到這一點）。當(dāng)眼前的利益足夠大，或者當(dāng)被處罰的概率足夠小時，紙面上的刑罰輕重，就沒那么重要了。

以人販子為例，拐賣行為的起步刑就是5年以上，最高刑到死刑，而且國家政策高壓打擊，各地警方抓人販子都不會手軟，這個威懾夠大了吧，但還是架不住拐賣行為此起彼伏。為什么呢？是因為有買方的市場利益。

既然如此，有人提出“沒有買賣就沒有傷害”，這當(dāng)然有道理，但是，如果想用嚴刑峻法來威懾住買方，進而遏制住買賣和傷害，那又難了。因為對于買方來說，生活在窮困山區(qū)里的各種光棍，買媳婦結(jié)婚生子的利益，對他來說可能是必須要實現(xiàn)的剛需，就像在北上廣的大城市里生活者要買房是剛需一樣，房價再高，他也是要買的。當(dāng)一個利益足夠大且成為剛需，而被嚴懲的幾率又足夠小的時候，就算把紙面上的刑罰提高到無期徒刑，那也是見效甚微的。

（以上只是一個客觀的刑罰效果的預(yù)測分析，不是要在正當(dāng)性和道德層面把買媳婦與買房子等同。再次提醒一下。）

接下來，再說說為什么會出現(xiàn)買方“被嚴懲的幾率足夠小”的問題。

這兩天，看到了一份“對收買被拐賣的婦女罪司法實況的概要分析——以400份判決書為觀察對象”，文章收集數(shù)據(jù)很細致，為關(guān)心這一議題的人們提供了資料，功莫大焉。文章中有這樣的結(jié)論：

收買被拐賣的婦女罪與強奸罪并罰，以及收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪并罰的判決有是有，但是占比例很小，絕大部分案件僅判決構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪，刑罰輕緩，為一年左右，從而貌似更加順理成章地適用緩刑。

有不少朋友轉(zhuǎn)發(fā)給我，提出疑問：按照你所說的，收買被拐婦女罪必然包括了強奸罪、傷害罪、非法拘禁罪等后續(xù)重罪，但是判決書中并沒有體現(xiàn)出來呀。這是不是說明，不能指望后續(xù)的重罪來評價，還是應(yīng)當(dāng)提高收買行為的基本刑呢？

問題在于，人們有沒有想過，如果很多份收買被拐婦女罪的判決中，根本沒有判強奸罪、傷害罪和非法拘禁罪的話，那是為什么呢？

這里先排除掉那些女性始終是自愿的，如“越南媳婦村”之類的案例，就是假定，這些判決都是以被強迫被拐賣的女性為被害人的。那為什么花錢買了媳婦之后，在女性不愿意的情況下，沒有出現(xiàn)強奸、拘禁和毆打行為呢？

會出現(xiàn)那么多尊重女性意愿、即使花了錢也絕不強迫女性甚至連對方要走也不阻攔的老實人，因而沒有觸犯到那些重罪？如果真是這樣的話，對這類人，判處三年以下，就如上文所說，那也并不算輕了吧。

可能會有一些。但是，如果大量判決書顯示有這么多老實人的話，你要問我，我只能說，我是不太相信的。

面對拐賣和收買婦女這種地方性特點極其顯著的犯罪，我不太相信依靠這些紙面上的判決書，就能得到全部的事實真相。當(dāng)然這里也沒有別的方法，只能是一種猜測。

排除掉女性自愿以及老實人花錢之后一個手指頭都不碰對方的案例之外，我猜測也更相信的是，肯定還存在大量的違背女性意愿的強奸、毆打和拘禁的情形，但是，當(dāng)?shù)剞k案人員與案發(fā)地居民在文化和法律觀念上合為一體，官民相護，即使案發(fā)不得不辦，面對各種障礙、約束和顧慮，也是不會判那些重罪的。

假如這個猜測能夠成立，那問題來了，現(xiàn)在刑法第241條各款已經(jīng)明確規(guī)定，有強奸、傷害、拘禁等重罪行為的數(shù)罪并罰，事實上也發(fā)生了這些犯罪，結(jié)果當(dāng)?shù)剞k案機關(guān)掩護收買者，就是不認定重罪，那么，這是立法的問題嗎？

喊著要加重處罰買方的人們，有沒有想過，如果現(xiàn)在修法，把收買行為的基本刑提高到10年以上甚至死刑，會出現(xiàn)什么樣的后果？當(dāng)?shù)剞k案機關(guān)會怎么應(yīng)對？還是同樣的一批辦案人員，腦海中是同樣的辦案觀念和掩護邏輯，面對新法會怎么處理？

完全可能出現(xiàn)的結(jié)果就是，就連最基本的收買行為也不判了，做個治安拘留處理，或者說買方?jīng)]有阻礙解救或返回原住地之類的認定，減輕處罰，不了了之。

關(guān)鍵的問題，從來不在于紙面上的刑罰設(shè)置有多高，而在于案發(fā)的概率和實際執(zhí)法的力度。面對有剛需性的買媳婦的農(nóng)民，指望與這些人歷史地、文化地共同生活在同一地區(qū)的辦案人員去下狠手從重打擊，那也只能是一個美好的理想。因為那些買方原本就是當(dāng)?shù)厥烊松鐣W(wǎng)絡(luò)中的一員。因此，即使因為女方親屬來尋或媒體曝光等原因案發(fā)，不得不辦理，辦案人員也沒有強烈的正義動機再去認定強奸、拘禁等重罪，最后也就是按照收買行為的輕刑去處理了，而且往往是搞個緩刑。

中國社會只要一出問題，就開始反思立法，這是連小學(xué)生都能寫的作文。但是，問題往往不在于立法，不在于紙面上的法律，而在于行動中的法律。

把收買行為在紙面上提升了重刑甚至掛了死刑，滿足的只是公眾義憤感，還可能倒逼出更壞的結(jié)果，那就是當(dāng)?shù)貓?zhí)法者面對一個“居高不下”的起步刑，可能連定罪都不定了，甚至連解救都不解救了，因為立案就意味著把本地人往死里整，結(jié)下世仇，可能在當(dāng)?shù)囟蓟觳幌氯チ恕?/p>

不妨想一想，有買媳婦的愚昧風(fēng)俗存在之地，同樣生活在當(dāng)?shù)氐霓k案人員，他又不要當(dāng)知識分子和社會良心，他為什么要把自己搞得眾叛親離呢。

在我看來，任何一個宏觀層面的制度設(shè)計，包括立法的修改和調(diào)整，都要考慮到具體執(zhí)行層面執(zhí)法者的行動邏輯，以及由此導(dǎo)致的可能完全背離立法者初衷的結(jié)果。如果不考慮這些，那并不是真正地關(guān)心被拐婦女，而只是顧著紙面上發(fā)泄怒火和表達良知。

與改變基層現(xiàn)實相比，呼吁改變紙面條文，那自然是容易多了。問題是，“上有政策下有對策”，能改變紙面的條文，就能逼出新的行動策略。

就算沒吃過豬肉也看過豬跑。再不通曉世事的人，在媒體報道或影視作品中，也能了解到解救工作的困難?，F(xiàn)在的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，實際上是給了當(dāng)?shù)剞k案人員一條能走通的暗路。他既可以解救被拐婦女，也可以拿捏懲罰的尺寸而不必與當(dāng)?shù)厝私Y(jié)下深仇，他才可能有動機去辦案，去實現(xiàn)公眾吁求的社會正義。

但是，以我的估計，如果把收買行為的法定刑提得太高，甚至像拐賣行為那樣掛個死刑，最后只會逼出更多的犯罪黑數(shù)，實際上將會有更多的被拐婦女永不得被解救，因為她的被解救，就意味著買方的重判甚至殺頭，那時就一定會有無形的大手罩著這一切，永遠不讓其逃脫，永遠不讓案發(fā)的局面出現(xiàn)。

現(xiàn)在，再回來看那些沒有掛上強奸、傷害等重罪的判決書，你還會認為，這是由于收買行為的立法不到位嗎？很可能是，刑期提上去了，最后能在裁判文書網(wǎng)上查到的判例也越來越少了。

然后人們就會歡呼這是立法的勝利，嚇得那些死光混再也不敢買媳婦了。就這樣，我們就在法條和紙面上實現(xiàn)了正義。

但，這真的是我們期待看到的嗎？

可能有人會說，不會有那么夸張吧。強奸、傷害等行為沒有判，可能是因為不好證明，但是收買行為證明難度小得多，只要把收買行為的刑期提上去了，犯罪分子想逃罪也不那么容易。

這種想法還是太天真了。當(dāng)立案定罪的后果特別嚴重時，當(dāng)?shù)馗鞣N力量都會努力避免這一結(jié)果發(fā)生。買方一口咬定是就是正常娶媳婦，花錢給介紹人，現(xiàn)在介紹人找不到了，全村人都給他出證人證言，只有一個被害婦女的孤證，怎么認定呢？而且為了避免案發(fā)，可能從一開始就會加大對女性的殘害，例如折磨成精神病，甚至搞成啞巴等殘忍案件也不是沒有發(fā)生過。

當(dāng)?shù)鼐矫鎸@種艱難的證據(jù)情況，再加上法定刑提升后，會立志要在沒有確實、充分的證據(jù)一查到底，把當(dāng)?shù)氐氖烊怂瓦M去關(guān)個10年？說實話，這只能是善良的人們一廂情愿和紙上談兵。

總結(jié)一下。

上文第二部分，是從報應(yīng)刑和教義學(xué)的角度，從收買被拐賣婦女罪這一罪的本身的罪質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，我認為它實質(zhì)上相當(dāng)于是強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預(yù)備犯，在特定犯罪類型中的實行犯化。就此而言，相對于預(yù)備犯普遍不罰的現(xiàn)況，已經(jīng)是提前和從重的打擊。在行為人沒有實施后續(xù)重罪的情況下，對其處以三年以下有期徒刑，大體上還是罪責(zé)相當(dāng)、罰當(dāng)其罪的。

如果不考慮后續(xù)重罪，僅僅是一個抽象的玷污人性尊嚴的交易行為，撐不起來這個刑罰，也難以回答那些基于解救意圖而收買者，同樣完成了一個交易的收買行為但為什么顯然不能處罰的問題。

上文第三部分，是從預(yù)防刑和經(jīng)濟分析的角度，回應(yīng)“為什么不將收買行為從一開始就設(shè)置為重刑以實現(xiàn)更大威懾”的意見。因為刑罰嚴厲的威懾效果，不是普遍有效地適用于所有犯罪情形的。當(dāng)買方的利益足夠大且成為剛需，而被嚴懲的幾率又足夠小的時候，就算把紙面上的刑罰提高到無期徒刑，也是見效甚微的。

上文第四部分，是從法社會學(xué)的角度，探討基層執(zhí)法的現(xiàn)實，特別是在那些具有買賣婦女陋習(xí)的熟人社區(qū)，當(dāng)?shù)剞k案人員的行動邏輯。我想說明的是，現(xiàn)在的輕刑設(shè)置，客觀上也是為辦案人員提供了一個可立案審判也可以應(yīng)付熟人社會的拿捏空間，由此就為被拐賣的女性提供了更多的被解救的機會和可能。

但是，如果真的把收買行為提高為重罪的話，那完全可能出現(xiàn)一個我們都不愿意看到的后果，那就是紙面上的判決少了，但實際上的犯罪黑數(shù)越來越大。

最后再說幾句。

本文的討論，首先是站在一個法律人的立場上展開的。一個法律人的思維習(xí)慣，可能首先是想，在現(xiàn)行立法框架內(nèi)，能不能合理地解決這個問題，如果司法和執(zhí)法環(huán)節(jié)，都切實按照法律來的話。

法律人與其他專業(yè)人士的一個區(qū)別可能在于，除非是法律存在著令人難以忍受的巨大缺陷或漏洞，否則，不會毫無負擔(dān)地輕易地提出修法。面對一個正在生效的法律條文，就像面對已經(jīng)出生的孩子一樣，不可能因為發(fā)現(xiàn)了一點問題，就決意扔掉再重新生一個。每個人都有成才的空間，法律也一樣，經(jīng)過不斷的解釋和適用，會找到自己的生命之路。

因為法律人深知，法治的安定性與頻繁的變法修法之間，本身就存在巨大的內(nèi)在沖突和矛盾的。老百姓可以完全不必理會這些，就像在店里挑選衣服一樣，按其心意提出修法的主張，但是法律人不能這樣。當(dāng)然，我們在過去幾十年間，理論和制度都不健全的時候，也出現(xiàn)過每篇本科生論文都在談如何修法的現(xiàn)象。但是發(fā)展到今天，至少刑法學(xué)科不會再這樣了。

作為一個法律人，也深知自己專業(yè)的局限性。世界上的問題，有太多并不是完全或者主要依靠法律來解決的，尤其是刑法，作為具有最后手段性特征的部門法，其實是一部打打殺殺的法律。打打殺殺的確能夠嚇唬人，但是作用也是有限的，否則，一部刑法治天下，這個社會早就海晏河清了。

可以理解的是，一遇到令人憤怒的社會問題，公眾七嘴八舌，但最后的主旋律往往是呼吁刑法嚴打。的確，沒有比把令人厭惡和痛恨的對象弄死，更能消除憤怒的渠道了。但是刑法不能總是想著挺身而出承擔(dān)這個泄憤的功能。因為泄憤從來不是解決問題的真正有效的辦法。

拐賣婦女兒童，是人類社會中最丑惡的現(xiàn)象之一。不贊成提高懲罰收買者的刑罰，并不意味著我不痛恨這種行為，只是認為那不是有效的辦法而已。

因為這種犯罪的本質(zhì)，是愚昧落后的問題，而解決愚昧問題，不能完全甚至不能主要指靠法律。

拐賣者和收買者，不把他人當(dāng)人對待，首先是由于自身也沒有把自己當(dāng)一個真正的人。生活的貧窮，教育的落后，無法理解和認識人之為人的意義，所作所為只是旁觀者眼中的震驚和罪惡，但對其自身生活而言，卻成為自然而然。

只要有這樣的人存在，就必須承認有些地方還處在“愚昧落后”的狀態(tài)，離最低的文明底線還有距離。對此，只能靠發(fā)展和教育去改變，靠嚴刑峻法是不能讓他脫離愚弱的。

在相對富裕的地方，生活水平和教育水平都較為發(fā)達的地方，比如北上廣，就很難想象有拐賣收買這種事情，那并不是因為北上廣施行了比偏遠農(nóng)村更加嚴苛的刑法。即使同樣在農(nóng)村，受過教育、生活脫離了貧苦線的農(nóng)村男性，他也同樣有對美好愛情和幸福家庭生活的想象和向往，你就算倒過來，用刑罰逼著讓他去買一個被拐賣的老婆，他可能也未必愿意屈從。

徐州豐縣時間報道出來，我們感到特別震驚和憤怒，是因為與自己的生活環(huán)境相比，沒想到今天還會有這樣的事情。但是，那些愚昧落后的地方，就活生生地存在著，那就是真實的中國，那些人也是中國的老百姓。不管我們想沒想到，憤不憤怒，那都是當(dāng)?shù)氐囊蝗豪习傩盏纳畛B(tài)和習(xí)以為常的三觀。

孟德斯鳩早就說過，對沒有認識到羞恥者施加重刑，效果和意義都是有限的。民智未開的問題，主要是靠發(fā)展和教育來解決。在這個過程中，法律當(dāng)然也會積極地發(fā)揮作用，但是也要擺正自己的位置，不可能指望依靠立法修法就一蹴而就地解決問題。

美國的廢奴運動開始于200年前，但時至今日，恐怕“湯姆叔叔”也未必就完全走出了他的小屋，種族歧視仍然是美國無法回避的社會毒瘤之一。作為一個經(jīng)濟、文化、教育發(fā)展不均衡的發(fā)展中國家，中國的人口拐賣問題，有著更加復(fù)雜和沉重的歷史包袱、文明洼地和觀念障礙，要走出盲山，更是一場曠日持久的戰(zhàn)爭，絕非一朝一夕可至。它不是經(jīng)由個案引發(fā)的輿情憤怒，推動一個立法條文修改，就能有所奏效的問題。果真能如此簡單迅捷，就沒有必要以國家的名義，再發(fā)布一個要從2021年持續(xù)到2030年的《中國反對拐賣人口行動計劃》了。

一位生活在高檔寫字樓里面的精神白領(lǐng)，看到辦公室里的角落里有幾個蟑螂，會尖叫震驚，感到文明環(huán)境中居然有如此惡心之物，真是不可思議，趕緊叫保潔進來打掃干凈，并要求公司制定嚴格管理衛(wèi)生的制度以絕后患。但可惜的是，我們并不是生活在這樣一個理想的“高檔”社會中，也難以用這種方法簡單迅捷地解決問題。

因此，在拐賣婦女兒童的問題上，需要承認這個發(fā)展中國家面對的現(xiàn)實，以務(wù)實的態(tài)度，關(guān)鍵是持之以恒地努力地一點點地清除它，要做好與這些陋習(xí)和罪惡長期共存和堅持斗爭的心理準備。

（原標題：《車浩 | 收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？》）